中国企业在美争议的处置之道
导语
了解美国法律程序，未雨绸缪，审慎对待。
当中国企业遇到拖欠货款的美国客户威胁要破产，谁应该怕谁？投资美国地产三年了房子还没盖出地面，来自中国的投资者能跳出这个坑吗？美国子公司早已关张，美国原告的诉状却追到国内总部，中国公司要不要应诉？
当中国企业遇到美国法律
中国企业在什么样的情形下最容易卷入在美法律争议？我们将从贸易、投资、理财三个有代表性的方面列举真实案件，但为避免任何对号入座的嫌疑，所涉及的各种标的都用假想的“牛仔裤”来取代。
第一类是贸易争议。改革开放之初，拉动中国经济增长的企业主要是出口外向型企业。例如，中国的一家牛仔裤企业做了一万条牛仔裤出口到美国，美国进口商收到货品后发现拉链全被钉反了，协商未果之后，美国进口商就此提起诉讼。如果中方采取“鸵鸟政策”不应诉，美方在美国法院就算拿到缺席判决，在中国也很难执行。因此，过去中方在美国遇到诉讼后，积极应诉的动力不足，最后也不了了之。然而这些年来，我们在美国观察到一种新的趋势：不是美方起诉中方，而是中方起诉美方。由于种种原因，美国的不少进口商、零售商近年来业绩不佳，拖欠中方货款的情况越来越多。就类似的美方赖账情形，我们正在代表多家中方原告，在美国各地处理多起诉讼，涉及金额从上百万美元到几千万美元不等。随着中国企业的实力和自信不断增强，加之对美国法律体系越来越了解，越来越多的中国企业愿意主动拿起美国法律武器，在美国的土地上向欠款的美方企业维权，这是近年来我们观察到的积极趋势。
第二类是投资争议。由于近年来中国企业逐渐走向国际化、中国生产要素成本不断上升、美国对中国增加关税等，不少中国企业选择在美国投资建厂，把牛仔裤拿到美国生产。与贸易情境下中方在美国没有资产的情况不同，此时中方已将部分厂房、机器、原料、存货搬到了美国，并派驻了不少中方员工。因此，如果中方在美国面临争议时不去应诉，美方在美国法院拿了缺席判决后，就可以直接执行中方在美国的资产，甚至限制在美中方员工的人身自由。
投资产生的争议，有不少缘于中美股东的关系。在我们处理的一起案例中，中国牛仔裤企业和美国的合作伙伴在美国设立了一家合资企业，作为中方在美国经销牛仔裤的独家代理，独家期限是五十年。二十年后，美方股东起诉了中方股东，理由是中方股东绕过了合资企业，在美国进行了其他分销，给合资企业及美方股东造成了损失，提出的索赔金额根据未来三十年的预期收入损失计算后，可能高达五千万美元。经过两年多的诉答、取证、调解，我们最终协助中方以四百万美元达成了和解，撤销了独家代理协议，换来了未来三十年的自由。
第三类是理财产品争议。最近我们在处理一起由牛仔裤国际理财产品引发的争议。这项理财产品是通过中国有限责任合伙的基金形式，由中国的基金管理人向上百位中国投资人出售基金份额。在筹集每人五十万人民币的资金后，最后投到了位于美国纽约的“世界牛仔裤集散中心”项目中。然而两三年之后，中国投资人不但一分钱回报没收到，而且听说这个项目实际上是个 “坑”：地基还在打，尚未盖出曼哈顿的地面。当他们去找基金管理人了解项目进展情况时，才发现基金管理人已经失联，还被列为了失信被执行人，已被限制消费。国内维权受阻后，投资人不得不把目光转向美国的项目本身。由于中国投资人与美国项目公司在法律上相隔多层结构和多个法域，要直接找到美国项目公司去维权具有很大难度，但是毕竟他们的钱是变成了钢筋水泥投到了美国的“坑”里，回收投资的希望可能只有寄于这个“坑”。随着近年来国内理财产品的泛滥，我们预计涉及美国投资标的的理财产品争议会越来越多。
在美国浩如烟海的判例法、复杂多元的法院系统和美中法律的矛盾冲突面前，中国企业在美争议面临巨大挑战。因为在英美法系中，判例本身就是法律，除非后来被新的判例或者立法所推翻，否则将持续具有强制约束力。美国的联邦法院系统和各州法院系统是彼此独立的，五十个州有五十个州法院系统，联邦层面上有十几个巡回法庭。美国各州的自主权远超过中国的省份，每个州都有自己的宪法、民事诉讼法、普通法等，而复杂已久的美国法律体系和日益复杂的中国法律体系“相遇”，结果是美中法律的矛盾冲突近年来显著增多。
在君合律师事务所纽约分所近年来协助中国企业处理的实战案例中，我们从原告起诉资格和被告风险防控两方面探讨与中国企业切身相关的美国法律问题。
原告起诉资格：架构项目时未雨绸缪
原告适格问题是在美国提起诉讼或者仲裁时面临的首要问题之一。在合同违约的语境下，美国法律体系还进一步要求原告和被告均是合同主体（或至少是合同的受益方）。在公司治理相关诉讼的语境下，通常需要潜在原告与潜在被告之间存在直接的持股或其他公司治理关系，而不能相隔几层持股结构。
对于通过基金以及多层投资结构进行跨境投资的项目的投资人，以上原告适格要求通常会对其在项目端的维权行动带来实质性的挑战。在以上理财产品产生的争议案件中，该投资采用了常见的多层嵌套结构，中间层公司涉及多家在开曼群岛、中国香港、英属维尔京群岛、美国特拉华州、美国纽约州等地设立的公司。自基金参与以来，该项目就面临了包括原项目开发商及其控制人违反受托人义务进行自利交易、盗窃、侵占、欺诈等情况，因引入贷款人作为项目公司的股东及开发商而产生的利益冲突情况，以及项目整体开发进度缓慢，财务费用畸高，基金在项目公司层面缺乏话语权，甚至缺乏与开发商顺畅的沟通渠道等众多问题。无论在资金运营层面还是在项目开发层面上，项目都面临了巨大困境，前景不容乐观，并日益恶化。屋漏偏逢连夜雨，基金的管理人非但没有积极、尽职地解决问题，反而消极怠工，并且拒绝根据基金合同约定向客户进行任何信息披露。
上述案例中客户的维权行动面临了诸多挑战。首先是客户在拟提起诉讼时遭遇的困难。美国法律普遍规定，若要代表公司提起股东派生诉讼，必须是公司的直接股东。上述案例中客户非但不是项目公司的直接股东，而且由于中间隔了很多中间层公司，客户甚至都不是项目公司股东的股东。从国内基金开始一直到直接在项目公司持股的持股公司，其授权签字人都由基金管理人或其代表担任，而基金管理人既不愿意以持股公司的名义在美国对潜在被告提起诉讼，也不愿意让渡其对持股公司及各中间层公司的代表权，导致客户既不是适格的原告，也无法获得适格原告的配合使自己成为适格原告。
适格原告问题在非正式的商洽、谈判中也会形成障碍。由于上述案例中客户是一群个人投资人的集合，严格意义上来说并不能像基金管理人那样理所当然地代表基金，即使我们拿到了绝大多数投资人的授权文件，其他美国投资人通常也会质疑该授权的充分性。每当谈到比较实质性的问题，或我们代表客户向其他美国投资人问及比较敏感的信息时，大多数其他美国投资人都会以其需要遵守保密义务、不得将项目公司的信息透露给第三方为由予以拒绝。在这种情况下，客户只能从国内底层结构入手，先通过行政举报、更换基金管理人等方式力图获得国内基金的代表权；在获得国内基金代表权后再进行每一层持股结构的有权代表人变更。这无疑使得整个程序在从启动到完成的过程中均面临诸多障碍，而且耗费的时间和财力巨大。
从这一具有挑战性的案件中我们可以发现，对于多层架构的投资项目，投资人需要在架构搭建时或者在做出投资决策时，就认真考虑未来万一发生争议时的原告适格问题。除了对投资项目的前景、回报等财务方面进行分析外，也建议未雨绸缪地考虑投资项目进展不利、对内对外追究责任的可操作性。就原告适格问题而言，比较有效的解决方法包括：将投资人代表安排为各中间层公司的授权签字人之一，或者让基金管理人向投资人代表出具不可撤销的、授权范围较广的委托书等。此外，在矛盾还未产生时就关注、行使投资人的信息权，持续地向管理人索要相关项目的财务信息。这将有利于投资人实时了解项目进展，并在一旦产生矛盾时拥有用于制定维权策略的基础证据或材料。
在实践操作中，与美国公司存在商业往来或任何形式合作关系的中国公司客户，如涉及在美国提起诉讼，中方还应对其是否具备在相应美国法院提起诉讼的起诉资格问题予以关注。
在我们处理的一起中国香港皮具公司所涉贸易案中，客户为作为该诉讼原告的中国香港某皮具制造商，起诉未能按时支付货款的美国货物中转商，要求其根据双方签署的委托加工合同支付赔偿金，且主张该美国公司的原股东应退还其暗箱收取的手续费。在我方向法院提交起诉状后，被告方律师以原告缺乏在美国纽约州高等法院提起诉讼的资格为由，向法院提出驳回起诉，其前述主张的具体理由为：原告方虽为中国香港注册设立的公司，且生产制造活动主要在中国香港进行，但多年来原告与包括被告在内的数家美国纽约州公司存在商业交易行为，该行为应被视为已形成了在纽约州的系统性常态商业运营。由于原告方一直未在纽约州进行商业资格注册并获取经营许可，因此原告方不具备在纽约州法院提起诉讼并获得救济赔偿的原告资格。
对于被告的上述动议，原告方向法院提交反对动议，并主张我方的起诉资格无需基于必须取得纽约州的经营许可这一条件，因为原告方并未在纽约州形成“永久的、连续性且形成常态的”商业运营活动。如果其商业行为仅属于非正式的、偶尔的、暂时性的或非实质性的，则法院不应据该商业行为而推断出公司在纽约州实际形成了商业运营行为。法院最终判定，如原告方在反对动议中陈述，因被告方未能提供充分证据向法院完成上述举证责任，法院推定原告仅在其注册成立地存在商业运营行为，因此判定原告方无须在纽约州获得经营许可即可享有起诉资格。
在纽约州进行商业资格注册并获取经营许可通常并不复杂，也不涉及很高的成本。虽然在上述具体案件中我们代表客户最终取得了胜利，但是客户如果在日常经营中更了解美国法律体系、与律师定期进行运营合规评估，将可避免出现由于类似小瑕疵而导致在诉讼中承担巨大不确定性的风险。
被告企业应诉：防控“刺破公司面纱”风险
当原告难以从“顺理成章”的被告处获得期望的赔偿时，原告可能会基于相同或相关的事实背景扩大被告范围，而利用“刺破公司面纱”制度是原告扩大被告诉讼范围的一个常用手段。
在我们经历的一起案件中，客户是一家中国生产型企业，多年前在美国设立了一家全资子公司，主要开展销售其母公司产品的业务。几年前，该美国子公司遭到其经销商起诉（被告不包括中国母公司），诉由包括产品质量问题、商业机密争端等。法院最终做出了对该客户美国子公司不利的判决，并且判令其应赔偿原告上千万美元。由于法院认定该客户的美国子公司在诉讼过程中无视众多法院命令，表现出一种“不尊重的姿态”，赔偿金额的一半为惩罚性赔偿。由于赔偿金额过高，该客户决定放弃美国子公司，未按判决要求的金额支付赔偿款。
由于无法执行前案判决下的款项，原告于近期针对该客户位于中国国内的几家控股公司提起诉讼，要求该客户对前案判决下的赔偿金额承担责任。原告诉称，美国子公司是该客户国内企业的“傀儡”（alter ego），没有自己独立公司体制的存在。美国子公司的纳税申报表和财务报表显示其没有实质性的账簿和记录，更不具备企业的正规构成。此外，美国子公司没有任何证据显示其召开了董事或股东会议，其运营决策由国内的控股公司主导、需要国内公司同意。原告进一步主张，该客户美国子公司的财务报表显示，其在几年前的诉讼过程中将大量资产转移回国内的控股公司，甚至“前一天还是一家有办公室、有员工的公司，后一天就人去楼空、销声匿迹”。
该案下，原告方对中国国内的被告起诉主要基于两个理由。首先是“刺破公司面纱”理论。和世界上大多数国家的规定类似，美国法律规定公司股东原则上仅对其对所投资的公司在出资范围内承担有限责任。然而，该有限责任存在例外情况，例如股东将其所投资的公司仅作为“傀儡”，而且考虑到其他一些可以证明恶意的情形后，如果再适用有限责任将明显对受侵害的原告不公平，那么美国法院基于衡平原则，就可以将股东责任突破出资的限制。
第二，原告提出了“欺诈性财产转移”的理由。原告诉称，该客户美国子公司在前案判决下有向原告支付的义务，而美国子公司向中国母公司转移资产是为了避免这些资产被原告执行判决。母公司在接受来自子公司的资产转移时没有提供足够的对价，该资产转移违背了诚信原则，而且构成了对原告的欺诈，使其无法执行前案判决。为支持其主张，原告强调了母子公司之间的完全控股关系、资产转移系秘密进行（并未告知原告）、在资产转移发生时美国子公司已无力清偿到期债务等因素，以图说明该行为符合美国“欺诈性财产转移”的界定，中国国内的母公司应承担相应的责任。
从上述案例可以看出，对于从海外完全“撤离”且没有其他海外资产的中国公司，境外原告仍可能会基于包括“刺破公司面纱”等理论起诉国内实体。在美国设立子公司的中国企业要尽量降低被“刺破公司面纱”的风险，就需要在日常运营中注意体现子公司的独立性。
具体而言，首先应避免经营和人员的混同，应注意避免混用公司邮箱、名片等，子公司的业务代表对外应严格使用子公司的联系方式。在商业谈判中，除非确有必要，否则对于自身身份的介绍也应准确而尽量避免“身兼数职”，或在没有必要的情况下为了体现具有更高的代表权而将自己的身份表述为母公司的员工的做法。
其次，母子公司之间还要避免财务混同。例如，商业合同签署方与实际付款方尽量保持一致，尽量避免母公司为子公司代付等情况。此外，子公司应与母公司保持相互独立的银行账户。
得知在美国遭到起诉后，中国企业是否需要在美国进行应诉？对此，我们建议从两个方面进行分析。
首先，从美国诉讼程序法出发，应判断能否通过不应对或者在保留针对案件实体异议权利的情况下只对法院的管辖权等程序性问题提出异议。对于位于美国境外的被告，“法院无属人管辖权”通常是一个可以考虑采用的异议理由。此外，在不少跨境争议中，原告未能对被告完成妥善送达也可能会成为一个申请驳回案件的理由。如果原告未对被告就诉讼相关材料进行妥善的送达，那么这将违反美国宪法下的程序正当性原则，通常情况下法院不会在其认为送达未完成的情况下允许案件进入实质性阶段。因此，如果送达存在瑕疵，那么甚至可以考虑暂不应诉。
其次，是否需要应诉的第二个考虑因素是缺席判决可能产生的对被告的不利影响。在近期的司法实践中，作为母公司的中国企业因海外原告基于“刺破公司面纱”等理论被提起诉讼，并最终被判决需承担责任的案件并不鲜见。除此之外，美国判决在中国也具有被承认和执行的可能性。中国法院对于未签署双边司法协助的法域的民商事判决的承认和执行持日渐开放的态度，在审查相关美国判决过程中，中国法院可能不会就实体问题再进行调查，中国境内的被告也可能不会在这些实体问题上有抗辩的机会。此外，对于业务遍布世界、享有良好声誉的大型企业而言，在境外拿到不利的缺席判决且拒不执行，也会对其商誉产生不良影响。
综上所述，我们建议中国境内的企业审慎对待在美国的诉讼程序，以免后续遭遇被执行的被动局面。
*本文仅代表作者个人意见，与所在机构无关。仅供读者参考，并不构成为投资、会计、法律或税务等领域提供建议。编辑：张静。