独立董事制度：理想与现实

导语

独立董事制度良性运行的关键在于监管和司法体系能有效地遏制大股东滥用公司控制权的“掏空”和掠夺行为，保证这些控制者真正服务于全体股东的最佳利益。

近日，康美药业案件中5名时任独立董事被法院判决承担连带赔偿责任成为社会热点话题，5名独立董事被要求分别承担总金额5%、10%不等的连带赔偿责任，折算成具体赔偿数额约为1.23亿元和2.46亿元。为何独立董事当时没有发现并制止上市公司的财务造假行为？这个问题引发了社会对独立董事制度的检讨和反思。

无独有偶，在大洋彼岸，曾名噪一时的“女版乔布斯”——伊丽莎白·霍姆斯欺诈案也于2021年9月正式开庭审理，其创立的血液检测公司Theranos涉嫌谎称拥有革命性的血液检测技术，欺骗病人和投资者。令人困惑的是，Theranos公司的身后隐藏着阵容豪华的董事会成员——美国前国务卿乔治·舒尔茨和亨利·基辛格、富国银行前董事长卡尔·理查德，甚至还有美国疾病控制和预防中心（Centers for Disease Control and Prevention, CDC）原主任威廉·福格，但他们均未能及时发现该公司的严重造假行为。这些独立董事普遍被外界认为未尽其义务。

自1978年纽约证券交易所引入独立董事制度以来，人们对独立董事制度抱有一种普遍的信念，那就是内部董事在有效监督公司高管方面会遇到更大的障碍，而独立董事更有能力发现欺诈、保护股东利益和监督管理层滥用权力。但“理想丰满，现实骨感”，将独立性的概念转化为公司治理实践绝非一项简单的任务，全世界的独立董事制度都在经历不断的困惑、反思和探索。

独立性悖论

五十年前，哈佛大学商学院教授迈里斯·马斯（Myles Mace）写道：“太多公司的董事会仅仅是公司圣诞树上的装饰品，是没有任何实际目的的、装饰性的、华而不实的、举止文雅的小玩意……”

马斯是在对美国公司董事会运作进行调查后写下上述论断的，这揭示了独立董事缘起的时代背景。20世纪60年代以后,美国大型公众持股公司的股权越来越分散，董事会逐渐被以首席执行官为首的经理层所操纵，使董事会对经理层的监督日益缺乏效率，出现了所谓的“强管理者，弱所有者”的“内部人控制”局面。一些经济学家，如哈特和格罗斯曼甚至认为，敌意收购是从外部制约偷懒经理层的唯一有效的工具。但以杠杆收购（Leveraged Buyout，LBO)为代表的敌意接管在20世纪80年代达到了顶峰，并暴露出社会成本过高等种种缺陷时，美国公司开始对“一元董事会”模式进行改良性制度创新，通过引入外部独立董事来强化董事会的监督权。

至20世纪末期，随着新自由主义和“华盛顿共识”的风行，股东至上主义发展成为美式资本主义的核心特征。美国立法机构、自律组织加速推进独立董事制度,并随后在全球范围内掀起了一场独立董事制度运动。进入21世纪，安然、世通公司的丑闻生动地表明了公司治理体系的弱点。随后出台的《萨班斯-奥克斯利法案》（以下简称《萨班斯法案》）和《多德-弗兰克法案》强化了审计委员会等董事会专门委员会的职能，以确保对管理层进行有效监督。

独立董事制度在美国的发展及演进表明，所谓独立董事，是指独立于管理层，正如美国公司董事协会前主席Rock说过:“独立董事的最大美德在于其独立性，这有助于董事向经理层的决策发出挑战,并从一个完全自由和客观的角度来评价公司的业绩。董事绝不应对经理层心存任何感激之情。”尽管美国社会对独立董事的独立性仍有所诟病，但考虑到标普500指数成分公司董事会中85%席位都是独立董事、34%的董事会主席由独立董事担任的现实，可以认为目前的美式独立董事制度相对较好地解决了独立董事对于经理层的独立性问题。

如果说美国公司较为分散的股权结构形成了独特的美式独立董事制度，那么在股权结构较为集中的国家和地区，如中国、欧洲大陆国家、大部分新兴市场国家，独立董事制度的引入是作为制约大股东的“药方”提出的，面临着所谓的“独立性悖论”，即：独立董事是由大股东或实际控制人提名的，却又担负着监督大股东或实际控制人的职责。

中国的上市公司普遍具有较为集中的股权结构，第一大股东平均持股比例超过30%，控股股东有能力选举（实际上是委派）董事会中的多数董事甚至全部董事，形成大股东控制董事会模式。另一方面，在部分国有控股型上市公司和股权分散型上市公司中，公司经营层往往控制了董事会的运作，形成“内部人”控制董事会模式。以上两种情况在实际运作中倾向于表现为同一种形式，即关键人控制董事会模式。关键人通常为公司的实际控制人或最高级管理人员，他们通过控制董事会普遍地参与公司的经营管理和投资决策，独立董事的选聘也几乎完全掌握在关键人手中。

履职过程的四个“少”

毫无疑问，董事独立性已成为美国现代公司治理的基石，并成为各国（地区）改善公司治理的主要举措，但其现实作用即使在美国也并未得到社会一致认可，而且相关的学术研究也存在着较大的分歧。美国著名的公司法学者罗伯特·克拉克指出：“独立董事并不真正独立，他们缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励，同时董事还受到时间、信息和预算拨款的限制。”

独立董事制度在我国是否起到了应有的作用呢？对这一问题的判断可以说是众说纷纭，莫衷一是。客观而言，自2001年独立董事制度正式在我国上市公司中建立以来，在促进上市公司规范运行、提高董事会决策的科学性、保护投资者特别是公众投资者的合法权益等方面初见成效，大多数独立董事以“底线思维”履行了自己的职责。可以说，独立董事不是“万能”的，但没有独立董事也是“万万不能的”，因为其存在增加了“内部人”的违规成本。

然而，由于社会经济环境和资本市场固有的一些问题和缺陷，我国独立董事制度的作用还没有充分发挥出来，离社会寄予的理想目标还有很大距离。究其原因，除了独立董事缺乏足够的独立性以外，确保独立董事有效履职的制度建设还存在许多问题和障碍，具体可以总结为四个“少”，即：董事会中独立董事数量太少、独立董事获取的信息太少、独立董事履职投入时间太少，以及独立董事报酬太少。

独立董事要在董事会内部形成一股能与关键人相抗衡的力量，对关键人实现有效制衡，必备的一个条件是独立于大股东的独立董事比例占到1/2左右。如果董事会的绝大多数成员都不是独立董事，那么独立董事在其中的声音就会减弱，其在董事会中的监督职能也会随之降低。我国相关制度规定，上市公司独立董事占比不低于1/3，而A股上市公司第一大股东平均持股比例超过30%，在股东大会平均参会比例不足50%的情况下，独立董事选聘权几乎完全掌握在大股东手中，独立董事监督关键人的职能很多时候只能流于形式。

有效的监督是建立在监督者具有必要信息的基础上的。作为“外部人”，独立董事在公司中往往处于信息劣势的地位，需要依赖作为公司内部人士的其他董事和高管的解释、意见和结论。公司关键人通常决定了董事会的议程和可以获取的信息，即使存在故意歪曲的信息披露，即有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆，独立董事也很难及时做出准确的判断。客观来说，在信息不对称和契约不完全的情况下，如果连专业的会计师、辖区证监局的公司监管人员、交易所的信息披露审核人员在充分阅读公司账目后都不能发现欺诈，又怎能期望独立董事仅仅读了提交给董事会会议的文件后就能察觉出欺诈行为呢？毕竟这些机构既有专业知识，又有获取相关信息的渠道和权力。

独立董事的履职行为还受限于时间的约束。我国独立董事的主要来源是高校学者和中介机构人员（约占60%），其他公司的高管占20%，这些人的时间和精力的投入都相对有限。据统计，上市公司中在外单位兼任2个及以上职务的独立董事人数占比为55.4%，有15.7%的独立董事拥有5项及以上外部兼职。现代科技的进步和行业竞争的加剧使得公司的业务日趋专业化和复杂化，让一年只贡献几天时间的个人来对巨额资产的管理和经营进行监督和决策，只能说是一种理想化的设想。

在市场经济环境下，经济利益是“指挥棒”。与大股东及其代理人相抗衡是需要承担更多风险和责任的一件难事，如果独立董事没有得到充分的激励，他们必然会缺乏积极性。从2020年上市公司年报披露的数据来看，我国独立董事的平均薪酬在8万元左右，考虑到缴纳综合性税收后的实得薪酬在5-6万元左右，这一薪酬水平对于具有较高专业素质的专家而言已经缺乏足够的吸引力，和需要付出的时间、精力以及可能承担的声誉成本不相匹配，履职激励的力度不足。

不能承受的责任之重

对于独立董事，是否应以直接责任人员的身份承担虚假陈述的绝对法律责任，承担与其津贴所得不成比例的民事赔偿？虽然在司法机关判决的情况下提出这个问题似乎有点“马后炮”了，但是如何从理论上正确地认识这一问题，关系到独立董事制度的健康发展。

在现代公司运作中，董事对公司及其股东负有信义义务（Fiduciary Duties），主要包括勤勉审慎义务（Duty of Care）和忠实义务（Duty of Loyalty），以及诚信、监督和披露等附属义务。其中，勤勉审慎义务要求董事根据合理可用的所有重要信息做出知情、审慎的决策；而忠实义务则要求董事在无利害关系和独立的基础上，本着诚信的原则做出决策，并相信该行动符合公司及其股东的最佳利益。相对于忠实义务的目的性而言，勤勉审慎义务是一种过程性义务和更为主观层面的义务。

有人可能会说，对于独立董事和其他董事的信义义务，从法律上来讲，是一体适用的，并无区分的设定。问题是，商业决策是在不确定环境下做出的风险决策，商业世界变化快，计划通常难以赶上变化。为了给外部的独立董事参与专门委员会和代表少数股东行事提供重要保障和激励，减轻其过失责任，以美国公司注册圣地——特拉华州为代表，在公司治理实践中会从多个层面豁免独立董事的相关责任。

在法律层面，特拉华最高法院在Stone v.Ritter案中明确表示，董事监督义务的本质乃是忠实义务，而非勤勉审慎义务。因此，除非具有确凿的事实，能够证明独立董事掌握可靠信息但故意不执行相关的风险管理制度，或者已执行此类制度但故意忽略需要警惕的问题，才会被认为是违反了监督和忠实义务。对于勤勉审慎义务的违反，法院将会根据商业判断规则（Business Judgement Rule）进行判决。该规则假定无利害关系的独立董事在知情的基础上行事，真诚地相信采取行动是为了公司的最佳利益。除非原告有确凿证据，证明独立董事在充分了解情况方面至少存在严重疏忽，或出于公司股东以外的利益行事，或出于恶意故意无视已知义务，否则独立董事几乎不会被认定违反勤勉审慎义务。在2005年迪士尼公司的集团诉讼案中，迪士尼公司外部董事的表现与世通事件和安然事件的外部董事的表现一样糟糕甚至更差，不过美国法官认为，尽管外部董事“表现不佳”，但也无须承担相关责任，因为董事们履行了公司法所规定的勤勉审慎义务。

在公司规则层面，特拉华州公司法包含的条款有助于独立董事履行其信义义务，对违反义务的索赔进行抗辩，并避免索赔的后果。首先，独立董事有权合理地依赖公司会议记录以及公司高管、员工或董事会委员会向董事会提交的信息、意见、报告或声明，以做出判断和决策。其次，特拉华州的公司可在其注册证书中包含一项为董事利益的免责条款，消除董事因违反勤勉审慎义务（但不包括违反忠实义务）而对公司或其股东承担的金钱赔偿责任。此外，当董事因履职行为成为法律程序的被告方时，特拉华州公司法允许公司赔偿董事并预付相关费用。

在商业层面，特拉华州允许其公司购买董事和高管人员责任保险，以弥补因董事身份行事产生的责任而造成的损失（如和解成本、罚款和法律费用），但欺诈、不诚信或违反刑法造成的损失不在承保范围之内。近几年，董事责任险在美国上市公司的投保率高达90%以上。因此，独立董事偶尔会负有责任，但却鲜有自掏腰包的情况。

总的来说，美国的实践是从多方面豁免独立董事的责任，独立董事很少会承担自负的财产性民事责任。安然事件后出台的《萨班斯法案》建立了严惩“首恶”的制度，要求上市公司首席执行官和首席财务官保证向美国证监会提交的财务报告真实可靠，且要求上市公司首席执行官做出与财务相关的内控有效的声明。该法案并没有要求全体董事保证向美国证券交易委员会提交的财务报告真实可靠。

反观康美药业案，广州中院的判决书中写道：“前述被告作为董事、监事或高级管理人员如尽勤勉义务，即使仅分管部分业务，也不可能完全不发现端倪。”这一判决对于康美药业的内部董监事和高管人员来说无疑是合适的，但却没有充分考虑内部人在履职层面的差异性以及独立董事这一职业的特殊性，也没有考虑到独立董事在财务造假中并不存在主观故意性这一客观现实。进一步来说，独立董事只要根据其所掌握的资料和信息，根据自己的能力仔细进行审查，或者按照中介机构专业人员的意见做出合理的判断，即便最后的结果证明其判断有误，又如何能判定其未尽勤勉审慎义务呢？

方流芳教授在《独立董事在中国:假设和现实》一文中曾写到：“独立董事是一项具有中国特色的外来制度。在‘与国际惯例接轨’的驱动之下，外来制度常常被当作良药引进中国，引进之后，‘良药’的剂量又不断加重，以求速效。”康美药业案中强行将独立董事和公司内部董事、监事和高级管理人员的责任拉平，对独立董事“从重判决”，用这种方式来威慑独立董事勤勉尽责，不但不会推动独立董事制度的良性运作，反而会对尚处于探索阶段的独立董事制度带来严重的负面影响。权、责、利的严重不对等，最终会导致公司治理建设的滞后。康美药业案判决出台后短短一周内，几十家上市公司独立董事选择集中辞职就是明证。毕竟在市场经济下，既要“马儿不吃草”，又要“马儿跑得快”，还要时不时“鞭打马儿”的“好事”是脱离实际的一厢情愿，在很大程度上是一种幻想。

路在何方

康美药业天价赔偿案引发了社会对独立董事制度的热议和反思。有专家表示：“独立董事要对投资者负责任，担任独立董事后，对有关资料出现疑问，必须询问上市公司相关部门，直至完全清楚为止。”（刘姝威）也有专家认为：“我们基本上听不到独董发什么声音，也没看到独董做什么事情，或者是在公司治理当中发挥多少作用。即使取消了，也不会影响多大。”（华生）面对这两种立场迥异的观点，我国的独立董事制度路在何方呢？

在任何一类经济中，一个有效的公司治理机制都是内生的，而且是随着一个国家法律框架、市场规模和社会经济因素的不断变化而变化的。在讨论如何完善我国的独立董事制度时，既不能脱离实际，追求过于理想化的目标，也不能囿于现实，推行“缝补式”的改革，而必须基于制度和文化，基于现实和国情，建立一种适应中国市场经济体制，同时符合国际趋势与最佳实践的制度安排。

第一，界定现阶段独立董事的职能定位，明晰独立董事与内部监事的职能分工。

从制度起源来看，美国独立董事的产生是为了应对股权分散条件下管理层的内部人控制问题，在很大程度上被视为控制权市场的替代品。以《萨班斯法案》为例，该法案在安然事件后并未将责任归因于公司董事会独立性问题，而是对市场“看门人”（包括会计师、律师、证券分析师）提出了新的责任、新的义务和新的监管架构，将这些机构视为监管职能的延伸。

与之不同，我国的独立董事制度是为了解决大股东控制下中小股东利益保护问题而被引入的。《上市公司独立董事规则》第五条规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。”第六条第二款又强调：“独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”这些规定背后隐含着独立董事作为“监督者”的职能定位，在某种程度上是替监管机构来督促公司规范运行，是一种监管职能的延伸。

正如前文所述，我国独立董事的有效履职面临着诸多制度矛盾和现实约束，离独立董事“监督者”的职能定位和社会期许有着较大的距离。基于现实，当前阶段应对独立董事的职能定位有所侧重，从公司法的语境出发，重点放在制约大股东利用控制权获取私人收益方面，如不公允的关联交易、对外违规担保、资金占用等侵害中小股东利益的行为。同时，淡化证券法语境下独立董事的职责，不应将审查和发现虚假陈述的重任不切实际地赋予独立董事，这一职能更多地应由中介机构和作为内部人的公司监事予以承担。

第二，改革独立董事提名机制，提升独立董事选聘的独立性。

独立性是独立董事制度的灵魂，必须从提名与任命的源头来确保独立董事的独立性。

考察不同国家的实践情况并进行归纳，有两种改善独立董事提名和任命程序的机制：其一，规定少数股东可向董事会提出一个可供选择的候选人建议名单，绝大多数董事由多数票选举产生，但至少有一名独立董事根据少数股东的提名名单选举产生。其二，采用累积投票制。累积投票制已经在欧美及亚洲的许多国家得到应用，其目的是改善少数股东的投票权，提高其选举董事的能力。我国现行规则已经要求有持股超过30%的股东的上市公司，必须采用累积投票制。从实践来看，赋予达到某一门槛的少数股东直接提名独立董事的权利，并辅之以累积投票制，是现阶段增强少数股东对董事提名和选举影响力的比较有效的方式。

也有专家建议让上市公司协会、证券交易所等第三方来为上市公司选聘独立董事。姑且不论这种方式的现实可操作性和发生的制度成本，单就效率和效果而言，第三方真的有积极性和能力来评定独立董事的任职资格吗？让其扮演认证机构的角色，大概勉为其难。事实上，在现行制度下，交易所已经扮演独立董事资格审查人的角色了，但效果又如何呢？

除了改革独立董事提名机制外，还应逐步完善董事会的结构与组成。我国上市公司中，目前独立董事在董事会中占比平均为38%，已有233家公司独董占比超过一半。可以考虑在董事长是公司总经理或是实控人的情况下，要求独立董事在董事会中的占比不少于1/2。让独立董事占据董事会的大多数席位，不仅能提升董事会的独立性，也能确保独立董事更好地发挥作用，分担董事会下设委员会的繁杂工作。

第三，谨慎对待独立董事的法律责任，完善董事责任险制度。

风险与利益匹配是市场经济的基本法则。独立董事较高的履职风险、无形的声誉损失风险与其不高的收益、欠缺的保障机制严重不匹配，这决定了法律对于独立董事的责任应该谨慎对待。

独立董事表面上是代表中小股东，实质上是作为监督者，代表社会公益在公司中履职。必须认识到独立董事与公司内部董事、监事和高级管理人员在职责类型、主观意愿、参与日常经营程度方面的本质区别，独立董事不应以直接责任人员的身份承担虚假陈述的法律责任，承担与其津贴所得不成比例的民事赔偿。因此，需要进一步研究违反独立董事忠实义务、勤勉审慎义务的法律责任认定，在对公司进行违规处罚时，可引入商业判断规则，依据其做出决策时是否存在严重疏忽，是否出于公司股东以外的利益行事，是否有主观故意无视已知义务等情况，来完善独立董事免责条款，降低其履职风险。此外，可探索建立独立董事有限责任制度，参照日本公司法的经验，将独立董事因履职不当的民事赔偿额限定在其任职公司支付的薪酬总额的若干倍数之内。

康美药业案中的天价赔偿也使得董事责任险成为热门建议。董事责任险在境外市场已被视作一项行之有效的董事保护机制，在分散责任风险的同时激励公司高管勤勉尽责、创新经营，但在我国仍存在一些制度性障碍。比如，大多数的民事赔偿都以证监会行政处罚为前提，这将触发董事责任险的除外条款，影响独立董事投保董事责任险的必要性。故此，自2002年董事责任险引入证券市场以来，累计只有500多家上市公司购买过董事责任险，平均每年投保比例仅为2%。未来需要针对我国证券监管和司法实践的具体情况，调整和完善董事责任险的承保范围、赔付条件和除外条款，降低独立董事履职风险。

第四，适当增加独立董事报酬水平，保持“低风险-低收益”的职业特性。

许多经济学家相信，独立董事这种制度包含着内在的矛盾和冲突：独立董事越独立，他就越缺乏激励和动力去履职；他越有激励和动力去履职，他就越不独立。因此，报酬水平的多少将会产生不同的激励作用，也会影响独立董事的独立性。设想一下，报酬过低无疑将影响独立董事的素质、专业能力和履职投入，但报酬过高也可能导致独立董事对公司关键人的依附性增强，影响其履职时的独立性。“重赏之下必有勇夫”的规律也许并不适用于独立董事制度。在中长期，如果独立董事的相关法律责任能够实质性豁免，类似美国这种“中低报酬-中低风险”的机制对于我国市场而言也是较为合适的。目前阶段，根据我国独立董事的报酬现状和承担的责任强度，可适当增加独立董事报酬水平，吸引更多专业素质高、责任感强的独立董事，改变目前部分独立董事“低薪低投入，低薪低尽责”的现状。

众所周知，现代公司治理的核心架构包括以董事会为核心的内部机制、以控制权市场为核心的外部机制，以及监管和司法为核心的惩戒机制。独立董事制度良性运行的关键在于监管和司法体系能有效地遏制大股东滥用公司控制权的“掏空”和掠夺行为，保证这些控制者真正服务于全体股东的最佳利益。倘若如此，独立董事制度的完善才会具备足够的制度土壤、法制土壤和公司治理文化土壤。

*本文仅代表作者个人意见，与所在机构无关。仅供读者参考，并不构成为投资、会计、法律或税务等领域提供建议。编辑：潘琦。